***** Julgamento ontem no STF *****

O caso é complexo, e de intrincada explicação para míseras migalhas. No entanto, reunindo forças, tentaremos transmitir aos leitores o que nos parece haver na questão que ontem voltou à pauta do STF acerca da constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Antes, porém, é preciso constar que é, provavelmente, um dos maiores casos que o STF já julgou. Mensalão, células-tronco, e tudo mais (incluindo o HC do caso Isabella, que daqui a pouco chega lá) é certamente importante, mas nada passa perto da vultosa relevância financeira que este caso traz. Deixando de lado a tese jurídica, que discute a forma como se deve calcular a Cofins (faturamento bruto, com ICMS, ou líquido, descontado o ICMS), vamos direto ao julgamento.

O primeiro caso que chegou ao STF sobre a questão é de 1998 (RE 240785 - clique aqui). Nas vicissitudes de seu andamento, foi levado ao pleno em 2006. Sete ministros se pronunciaram. Seis votaram pela inconstitucionalidade da cobrança (Marco Aurélio - relator -, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence) e um pela constitucionalidade (Eros Grau). Ou seja, a maioria já havia decidido a questão. E, a julgar pela maioria que se desenhava até então, o julgamento bem poderia acabar dez a um, ou nove a dois.

Qualquer medida que o governo quisesse tomar, já estaria perdido. Para ficar na temática das metáforas de Lula, era entrar em campo perdendo de 6 a 1. No entanto, nesse tempo, um dos que havia votado contra os interesses do governo, ministro Sepúlveda Pertence, aposenta-se antes da hora (15/8/07). Alguns dias depois, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito já toma posse, em 5/9/07. Quatro dias antes de completar a idade limite para assentar na Corte, 65 anos.

O que faz o governo, vendo que se pisar em campo o resultado é desfavorável em 5 a 1 ? Entra, alguns dias depois, em 10/10/07, com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18 - clique aqui). O objeto ? O mesmo daquele RE. Ou seja, sem querer aprofundar o estudo da ADC, que, no exemplo vulgar, é como se existisse uma ação para declarar fulano inocente, o governo já sendo condenado numa ação, entra com outra com o mesmo objeto. Só que, agora, é outro juiz apitando o jogo. E a ação, coincidentemente (e é coincidência mesmo), tem como relator justamente o ministro Menezes Direito, que ocupou o lugar de Sepúlveda Pertence. Sepúlveda que, dias depois, em 5/12/07, desembarca no governo Lula, sendo nomeado por S. Exa. para uma vaga na Comissão de Ética Pública para um mandato de 3 anos.

Pois bem. Ontem, enfim, o STF colocou em pauta tudo de uma só vez : o RE e a ADC. Os ministros decidiram, por maioria, que deveriam primeiro julgar a ADC, sob o argumento de que seus efeitos seriam mais amplos (controle concentrado), os quais abarcariam o RE (controle difuso). Ou seja, fulano está sendo processado por determinado crime, o processo está quase no fim, o juiz já deu a sentença faltando só publicá-la, e já que há novo juiz na comarca, vem uma nova ação que quer que se reconheça a inocência do fulano não só para aquele caso, como para toda a vida. O novo juiz, numa evidente ofensa à lógica jurídica, e ao princípio do juiz natural, pára aquele processo crime, que está pronto e acabado, faltando mera formalidade, e se debruça no processo para reconhecer a inocência ilimitada.

Foi isso que fez ontem o STF, não sem incisivos protestos do ministro Marco Aurélio. A propósito, o ministro Marco Aurélio pediu vista na ADC, ontem. Ao que nos parece, queria ver se o Pleno iria julgar, na seqüência, o RE (240785), do qual é o relator.

Não julgou. Os ministros entenderam que era o caso de esperar o julgamento da ADC. O argumento, no entanto, que os efeitos da ADC seriam erga omnes, não prospera com a prerrogativa que tem a Corte de editar súmulas vinculantes, que no fundo tem o mesmo efeito. Assim, tendo a Corte instrumentos próprios para o mesmo resultado, o caso é de litispendência, no mínimo. E no mínimo porque nos parece ser, na verdade, é questão de litigância de má-fé.

Bom, em todo caso... Na ADC há pedido de liminar para que todas as ações sobre o tema sejam suspensas em todas as instâncias judiciais. Deferida a liminar, um pedido de vista a perder de vista é o fim da questão.

Como houve pedido de vista do ministro Marco Aurélio, antes da liminar ser discutida, nós, que não temos nada a ver com a ação, mas acompanhamos o desenrolar de tudo como custos panis minimus, achamos que o ministro Marco Aurélio deveria, imediatamente, devolver o processo à pauta, e ver no que vai dar.

Afinal de conta, liminar em sentido contrário a julgamento que está 6 a 1 vai ser algo difícil de acreditar.

Aguardamos, ansiosos, para saber como o STF vai sair dessa, sem perder sua grandeza.