Contencioso Corporativo

Hipoteca Judiciária: Artigo 466, CPC

Advogados, no dia-a-dia de seus escritórios, devem sempre, na defesa dos interesses de seus clientes, atentarem para duas coisas de extrema importância: (I) celeridade e (II) efetividade da prestação jurisdicional.

Em tempos de Justiça caminhando a passos de tartaruga, é absolutamente necessário saber manejar todas as técnicas previstas pela legislação para "acelerar" o trâmite das ações ou mesmo dar alguma garantia à parte de que o comando judicial final será efetivado.

Um exemplo de técnica inexplicavelmente pouco utilizada, a despeito de remontar ao CPC/39, é a hipoteca judiciária (artigo 466, CPC): "A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada na forma prescrita pela Lei de Registros Públicos".

A discussão passa pelo conceito de efeito anexo da sentença, o qual explica muitas das perplexidades que podem surgir.

Mais detalhes no próximo post.

À 00:12, estudando para a última prova do Mestre Salomão Viana - frise-se: a prova será "daqui a pouco", às 09:00! - fica complicado sentar e escrever qualquer coisa a mais que 10 linhas...

Abraços!

Escrito por Ermiro Neto às 00h22
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Resenha do julgamento do STF: inclui-se ou não o ICMS na base de cálculo da COFINS?

Acabo de ler um pequeno texto fantástico, sobre um dos julgamentos mais importantes da história do Supremo Tribunal Federal. Transcrevo-o integralmente logo abaixo (o texto fora publicado na edição de hoje do informativo Migalhas - link no canto direito da tela):

***** Julgamento ontem no STF *****

O caso é complexo, e de intrincada explicação para míseras migalhas. No entanto, reunindo forças, tentaremos transmitir aos leitores o que nos parece haver na questão que ontem voltou à pauta do STF acerca da constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Antes, porém, é preciso constar que é, provavelmente, um dos maiores casos que o STF já julgou. Mensalão, células-tronco, e tudo mais (incluindo o HC do caso Isabella, que daqui a pouco chega lá) é certamente importante, mas nada passa perto da vultosa relevância financeira que este caso traz. Deixando de lado a tese jurídica, que discute a forma como se deve calcular a Cofins (faturamento bruto, com ICMS, ou líquido, descontado o ICMS), vamos direto ao julgamento.

O primeiro caso que chegou ao STF sobre a questão é de 1998 (RE 240785 - clique aqui). Nas vicissitudes de seu andamento, foi levado ao pleno em 2006. Sete ministros se pronunciaram. Seis votaram pela inconstitucionalidade da cobrança (Marco Aurélio - relator -, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence) e um pela constitucionalidade (Eros Grau). Ou seja, a maioria já havia decidido a questão. E, a julgar pela maioria que se desenhava até então, o julgamento bem poderia acabar dez a um, ou nove a dois.

Qualquer medida que o governo quisesse tomar, já estaria perdido. Para ficar na temática das metáforas de Lula, era entrar em campo perdendo de 6 a 1. No entanto, nesse tempo, um dos que havia votado contra os interesses do governo, ministro Sepúlveda Pertence, aposenta-se antes da hora (15/8/07). Alguns dias depois, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito já toma posse, em 5/9/07. Quatro dias antes de completar a idade limite para assentar na Corte, 65 anos.

O que faz o governo, vendo que se pisar em campo o resultado é desfavorável em 5 a 1 ? Entra, alguns dias depois, em 10/10/07, com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18 - clique aqui). O objeto ? O mesmo daquele RE. Ou seja, sem querer aprofundar o estudo da ADC, que, no exemplo vulgar, é como se existisse uma ação para declarar fulano inocente, o governo já sendo condenado numa ação, entra com outra com o mesmo objeto. Só que, agora, é outro juiz apitando o jogo. E a ação, coincidentemente (e é coincidência mesmo), tem como relator justamente o ministro Menezes Direito, que ocupou o lugar de Sepúlveda Pertence. Sepúlveda que, dias depois, em 5/12/07, desembarca no governo Lula, sendo nomeado por S. Exa. para uma vaga na Comissão de Ética Pública para um mandato de 3 anos.

Pois bem. Ontem, enfim, o STF colocou em pauta tudo de uma só vez : o RE e a ADC. Os ministros decidiram, por maioria, que deveriam primeiro julgar a ADC, sob o argumento de que seus efeitos seriam mais amplos (controle concentrado), os quais abarcariam o RE (controle difuso). Ou seja, fulano está sendo processado por determinado crime, o processo está quase no fim, o juiz já deu a sentença faltando só publicá-la, e já que há novo juiz na comarca, vem uma nova ação que quer que se reconheça a inocência do fulano não só para aquele caso, como para toda a vida. O novo juiz, numa evidente ofensa à lógica jurídica, e ao princípio do juiz natural, pára aquele processo crime, que está pronto e acabado, faltando mera formalidade, e se debruça no processo para reconhecer a inocência ilimitada.

Foi isso que fez ontem o STF, não sem incisivos protestos do ministro Marco Aurélio. A propósito, o ministro Marco Aurélio pediu vista na ADC, ontem. Ao que nos parece, queria ver se o Pleno iria julgar, na seqüência, o RE (240785), do qual é o relator.

Não julgou. Os ministros entenderam que era o caso de esperar o julgamento da ADC. O argumento, no entanto, que os efeitos da ADC seriam erga omnes, não prospera com a prerrogativa que tem a Corte de editar súmulas vinculantes, que no fundo tem o mesmo efeito. Assim, tendo a Corte instrumentos próprios para o mesmo resultado, o caso é de litispendência, no mínimo. E no mínimo porque nos parece ser, na verdade, é questão de litigância de má-fé.

Bom, em todo caso... Na ADC há pedido de liminar para que todas as ações sobre o tema sejam suspensas em todas as instâncias judiciais. Deferida a liminar, um pedido de vista a perder de vista é o fim da questão.

Como houve pedido de vista do ministro Marco Aurélio, antes da liminar ser discutida, nós, que não temos nada a ver com a ação, mas acompanhamos o desenrolar de tudo como custos panis minimus, achamos que o ministro Marco Aurélio deveria, imediatamente, devolver o processo à pauta, e ver no que vai dar.

Afinal de conta, liminar em sentido contrário a julgamento que está 6 a 1 vai ser algo difícil de acreditar.

Aguardamos, ansiosos, para saber como o STF vai sair dessa, sem perder sua grandeza.

Escrito por Ermiro Neto às 18h29
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Nagi Nahas propõe ação bilionária contra a Bovespa

Certamente uma das ações judiciais mais polêmicas e mais caras que tramitam no Poder Judiciário é a ação indenizatória proposta por Nagi Robert Nahas contra a Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F). O valor da indenização pleiteada, segundo fartamente anunciado pela imprensa em julho de 2007 é de 10 bilhões de dólares.

Para quem nunca ouviu falar do lendário Nagi Nahas, vale a pena um rápido resumo. Nagi é apontado por especialistas como um dos mais audaciosos e ousados investidores brasileiros no mercado de capitais. A despeito de sua história de grandes negócios e de fantásticas posições acionárias (Nagi chegou a deter 7% das ações da Petrobrás e 12% das ações da Vale do Rio Doce, individualmente), sua biografia foi arranhada no início da década de 90. Nagi Nahas foi apontado como o responsável pela quebra da Bovespa e do Bolsa de Valores do Rio de Janeiro (posteriormente adquirida pela BM&F, daí a legitimidade passiva) em 1989, episódio onde o valor dos índices oficiais das duas bolsas caíram mais de 30%,

Pois bem, após ter sido inocentado em todos processos movidos contra si, tanto no âmbito do próprio judiciário quanto na CVM (Comissão de Valores Mobiliários, "xerife" do mercado de ações), Nagi Nahas requer a reparação dos danos causados, tanto moralmente, quanto materialmente. Segundo Nagi, caso a sua carteira de ações não tivesse sido confiscada, o valor de seus investimentos alcançariam hoje o valor de quase 10 bilhões de dólares.

A ação foi distribuída para a 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. Nahas é defendido pelo Tostes Associados (Dr. Sérgio Tostes), enquanto a Bovespa contratou o advogado Sérgio Bermudes e a BM&F, a banca comandada por Hugo Ibeas (Lobo & Ibeas).

Ainda no início da "batalha", já se pode comentar o primeiro lance polêmico: os advogados de Nahas requereram a aplicação dos efeitos da revelia à Bovespa, por apresentação intempestiva da defesa, após o prazo de 15 dias, com a consequente presunção de veracidade de todos os fatos narrados na petição inicial.

O argumento foi curioso. Na mesma época do ajuizamento da ação, a Bovespa estava abrindo o seu capital na bolsa de valores. Dessa forma, por força da Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº. 6404/76), a mesma deveria publicar um prospecto de oferta inicial de ações - o famoso IPO, sigla em inglês para "Initial Public Ofering". Nesse prospecto, a empresa que está abrindo o seu capital deve mencionar todos os riscos do negócio, bem como toda sorte de fatos relevante que podem fazer as ações subirem ou descerem, de modo a dar total transparência das operações para o investidor.

Dessa forma, foi mencionado no prospecto que a Bovespa era ré no processo movido por Nahas, por força de todos os fatos lá narrados e que poderia ser condenada a pagar o valor de 10 bilhões de dólares.

Em réplica, os advogados de Nahas argumentaram que, como na data da publicação do prospecto, a Bovesoa demonstrou que já estava ciente da ação judicial, o prazo para defesa deveria se iniciar não da juntada do AR nos autos, como normalmente ocorre, mas da data da publicação.

Trata-se de aplicação da Teoria da Ciência Inequívoca. O prazo para defesa inicia-se da data na qual o réu toma ciência inequívoca da proposição da ação. Por exemplo, se antes da juntada do AR aos autos, o réu junta sua procuração ou faz carga do processo, o mesmo demonstra que já tem ciência da ação, sendo desncessário contar o prazo da juntada do AR.

O STJ tem entendimento pacífico da aplicação desta teoria, no caso acima descrito, referente à juntada de procuração antes da juntada de AR. No caso da ciência manifestada pela publicação do prospecto, no entanto, tanto a juíza da 2ª Vara Empresarial, quanto a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, após agravo de instrumento interposto por Nahas, entenderam incabível sua aplicação.

Isto porque, conforme o acórdão da 7ª Câmara:

"A publicação do prospecto de Oferta Pública de Ações contendo informações sobre a demanda judicial que lhe foi proposta, por si só, não se subsume à Teoria da Ciência Inequívoca, invocada pelos ora agravantes e ilustrada por acórdãos do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, os precedentes jurisprudenciais trazidos pelos ora agravantes somente corroboram a tese em que se baseou a decisão recorrida, no sentido de que, para a constatação da ciência inequívoca, com a conseqüente declaração de citação da parte, deve estar comprovado que a parte ré teve acesso aos autos do processo. Somente nesse último caso, os Tribunais têm admitido o afastamento da solenidade que envolve o ato citatório".

Assim, não tendo sido comprovado que a Bovespa teve acesso aos autos antes da juntada do AR (ou mesmo antes da citação), podendo ter tomado ciência da ação pela imprensa, o Tribunal ante o perigo de cerceamento de defesa, não admitiu a aplicação dos efeitos da revelia, declarando tempestiva a apresentação da contestação.

Aguardemos os próximos lances.

Comentem!

Escrito por Ermiro Neto às 12h14
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Projeto de Lei é aprovado pelo Senado

Acaba de ser aprovado pelo Senado o Projeto de Lei nº. 117 (PLC 117), o qual visa impedir a subida de processos repetitivos para o STJ. Para a entrada em vigor, resta agora a sanção presidencial.

A reforma segue uma tendência, ao que parece irreversível, levada a cabo pelo Legislador com o apoio dos integrantes das Cortes, referente à criação de mecanismos que barrem o acesso desmedido de processos repetitivos e com jurisprudência consolidada aos Tribunais Superiores. O mesmíssimo instrumento, para o STF, fora criado pela Lei nº. 11.418/2006 (vale lembrar que o diploma citado trouxe ainda para o nosso ordenamento o instituto da repercussão geral como mais um pressuposto para a admissão do Recurso Extraordinário.

Sobre o espírito das reformas do sistema recursal, comentários ainda esse fim de semana.

Link para acesso à exposição de motivos do PL 117:

http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=83438

Um abraço a todos!

Escrito por Ermiro Neto às 00h01
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Dano Moral Coletivo

Dentro do tema da proteção dos direiros transindividuais - direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos - sempre vicejou na doutrina a seguinte questão: é possível condenar o réu ao pagamento de indenização por dano moral coletivo?

Os casos de ações civis públicas de responsabilidade civil em matéria de direito ambiental são os exemplos mais evidentes. Por exemplo, a derrubada de árvores centenárias, as quais têm um significado especial para a população, para o consciente coletivo de um grupo de pessoas, determinadas ou determináveis, gera a obrigação de o réu indenizar o suposto dano moral coletivo imposto a tais pessoas?

O tema foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça pela primeira vez por ocasião do julgamento do recurso especial nº. 598.281-MG. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais não entendeu possível a condenação do Município de Uberlândia e da construtora Empreendimentos Imobiliários Canaã no pagamento de indenização por danos morais coletivos por conta da degradação ambiental ocorrida na construção dos loteamentos Jardim Canaã I e II.

O julgamento iniciou-se em 08/06/2004, com o voto do Ministro Luís Fux (e suas célebres e enormes ementas...) dando provimento ao recurso especial, justamente para condenar os réus no pagamento de indenização dos danos morais coletivos. Após a concessão de vistas ao Ministro Teori Zavascky - um dos grandes especialistas em tutela coletiva no Brasil (vejam, sua tese, salvo engano, de doutorado "Processo Coletivo : tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos"), o Ministro na sessão realizada em 16/11/2004, votou no sentido de negar provimento ao recurso especial.

Vejam-se os principais argumentos de ambos os lados, retirados da íntegra do acórdão(https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=480936&sReg=200301786299&sData=20060601&formato=PDF):

Min. Luís Fux - (I) o direito a um meio-ambiente saudável é um direito difuso, passível pois de tutela coletiva pela via da ação civil pública; (II) pode-se caracterizar o dano moral ambiental quando além da reprecussão patrimonial que o dano causar, sobrevier lesão ao sentimento coletivo, "consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo sociao, diante de determinada lesão ambiental";

Min. Teori Zavascky - (I) de fato, é possível um dano ambiental causar dano moral; (II) contudo, esse dano moral necessariamente se dará em uma pessoa, visto que ao pensarmos em lesão extrapatrimonial fala-se em lesão psíquica, dor, sentimento; (III) assim, o dano moral não é compatível com a noção de transindividualidade, característica dos direitos transindividuais.

Instaurada a divergência, a Primeira Turma, após os votos de todos os outros Ministros, decidiu, por 3 votos a 2, que, de fato, não há que se falar em dano moral coletivo, nos termos dos argumentos do Min. Zavascky.

Trata-se, pois, de interessante leading case. De uma forma ou de outra, creio que a Turma assentou que é possível a existência de dano moral ambiental, contudo, desde que direcionado a uma pessoa, um indivíduo.

Decidiu de maneira acertada, penso. Com efeito, a tutela coletiva não é um litisconsórcio multitudinário. Pode parecer estranho, mas as pessoas que tiveram o seu meio-ambiente atingido não integram a lide. Quem de fato está sendo substituído processualmente é uma coletividade, não pessoas. Assim, tendo em vista que a noção de moral está vinculada a pessoas, não a coletividade, o dano moral ambiental só ocorre em face de pessoas.

Escrito por Ermiro Neto às 18h22
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Ilustre sócio

Araken de Assis deixa o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul para se associar ao escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advogados e Consultoria Jurídica. O reconhecido processualista foi o mais jovem advogado a ocupar uma vaga de desembargador no país. Aos 34 anos tomou posse no Tribunal pelo quinto constitucional.

Hoje, além de advogado, Araken de Assis é professor titular de Processo Civil da PUC-RS. Com o novo integrante, a banca conta agora com nove sócios: Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Angélica Arruda Alvim, Everaldo Augusto Cambler, Fernando Ancelmo Rodrigues, Fernando Queiroz Neves e Armando Verri Junior.

Escrito por Ermiro Neto às 22h27
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Coincidentemente, todos os posts foram ligados a contratos administrativos e licitações.

Não será o mais comum!

Em breve, novos posts sobre questões interessantes ligadas à ADPF que suspendeu os efeitos da Lei de Imprensa e a tutela coletiva - tema na ordem do dia - de investidores individuais no mercado de capitais.

Um abraço!

Escrito por Ermiro Neto às 14h52
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Empresa ganha briga com o governo

A Novadata Sistemas e Computadores pode voltar a participar de licitações públicas se quiser. A empresa estava proibida, por ordem judicial, de participar de contratos públicos. Mas a ordem foi revogada pela juíza federal Cristiane Pederzolli Rentzsch, da 17ª Vara Cível do Distrito Federal.

A proibição de fazer contratos com o poder público foi imposta em uma ação movida pela União. O caso foi parar na justiça porque a empresa não cumpriu a entrega de computadores no prazo combinado. O contrato assinado com o governo é de 2 milhões de reais.

O caso é razoavelmente comum no âmbito de mercados altamente vinculados com entes públicos através de contratos administrativos. De acordo com o art. 87 da Lei de Licitações (já conhecida nossa em razão do último post) "pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: III - suspensão temporária de particiopação em licitação (...); IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração(...)".

A norma enseja uma série de questões interessantes:

(I) Trata-se de espécie de sanção administrativa imposta pelo Estado, com natureza eminentemente penal. Dessa forma, conforme entendimento da doutrina (confira-se a respeito: Daniel Ferreira, Sanções Administrativas e Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos) aplicam-se os princípios da legalidade, da culpabilidade e, especialmente, o direito do sancionado à ampla defesa e ao contraditório anteriormente à aplicação da sanção;

(II) O ato que impõe a sanção é um ato administrativo vinculado ou discricionário? Caso a Administração, nada obstante a existência de inexecução total ou parcial do contrato (e, evidentemente, inexistência de causas justificativas de tal inexecução), não aplique a sanção prevista na Lei de Licitações, poderá o Poder Judiciário controlar a atuação da Administração nesse particular e determinar que seja aplicada a sanção. O tema é amplo e enseja controvérsia.

Penso que o ato é plenamente vinculado, por força de sua finalidade (resguardar a agilidade do Estado no atendimento de demandas que só podem ser cumpridas após licitação) e de sua estreita ligação com outros princípios de Direito Administrativo (primazia do interesse público, eficiência, etc). O fato de ser vinculado não constitui óbice à não aplicação da sanção: vale aqui a regra de Teoria Geral dos Contratos - um contrato administrativo, cabe frisar, não deixa de ser um contrato! - segundo a qual "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado".

Obviamente, somente incidirão as sanções administrativas em caso de inadimplemento culposo. Se havia motivo justificado para o atraso, o particular não será punido. Tal possibilidade (inadiplemento justificável x inadimplemento não justifiável) e sua consequência (aplicação ou não da sanção), não tem ligação nenhum com o fato de que o ato é vinculado.

Ou seja: caso haja a inexecução do contrato pelo particular, em condições não justificáveis, a Administração DEVE aplicar as sanções previstas no art. 87, ao contrário do que uma interpretação literal do caput pode levar a pensar.

Escrito por Ermiro Neto às 14h47
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Seja bem vindo!

O Direito não prescinde das novas tecnologias. Ao contrário, acompanha-as!

O objetivo deste espaço é trazer informações, novidades e novas teses a respeito da legislação e de litígios judiciais de interesse do mundo corporativo.

Dirigido tanto ao público leigo, como aos meus colegas "jurídicos", abordarei temas ligados não a segmentos do Direito, mas sempre a áreas econômicas, como mercado de entretenimento, gás e petróleo, construção civil, serviços em geral, entre outros campos, buscando destrinchar de forma objetiva os fundamentos de leis e decisões judiciais.

Comente, divulgue e seja bem-vindo!

Escrito por Ermiro Neto às 11h20
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Acerto com a Camargo Corrêa

A justiça de São Paulo mandou a prefeitura pagar 15 milhões de reais para a Camargo Corrêa. O valor é referente aos serviços prestados pela construtora na execução das obras do Vale do Jurubatuba, em 2004, durante a gestão de Marta Suplicy (PT).

Pelo contrato, a prefeitura teria de pagar a dívida em 30 dias. Mas editou uma portaria intersecretarial para impor o parcelamento de todas as dívidas do município em sete anos. A Camargo Corrêa não gostou, obviamente, e o caso foi parar na justiça.

A juíza Luciana Almeida Prado Bresciani, da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, foi direto ao ponto quando analisou a questão. Para ela, uma simples portaria não pode "alterar as condições previstas em contrato administrativo". Para mim, vale dizer ainda que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8666/93) conferiu, em seu artigo 58, à Administração Pública a prerrogativa de modificar unilateralmente o contrato, com a finalidade de adequá-lo ao interesse público, respeitados, contudo, "os direitos do contratado". O parágrafo primeiro do mesmo artigo é bastante claro: "As cláusulas econômica-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévias concordância do contratado".

O que equivale a dizer que, inexistindo desequlíbrio contratual e tendo sido o contrato cumprido pela contratada, o valor e a forma do pagamento devem ser respeitados.

De acordo com os advogados Cassio Scarpinella Bueno e Giuseppe Giamundo Neto, do escritório Edgard Leite Advogados Associados, que representaram a Camargo Corrêa, a decisão demonstra a intolerância da justiça com a protelação do pagamento das dívidas. Segundo Giuseppe, a administração pública "costuma se esquivar o quanto pode do cumprimento de suas obrigações".

Escrito por Ermiro Neto às 10h52
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